סיווג המאבק של ישראל נגד קבוצות חמושים פלסטיניות
מאז יום 21 בינואר 2025, צה"ל עורך מבצע נרחב למיגור הטרור בצפון יהודה והשומרון. המבצע התמקד תחילה בג'נין, אך התרחב מאז לערים ולעיירות פלסטיניים נוספים כמו טול כרם. המבצע, הידוע בשם "חומת ברזל", הוא בין מבצעי מיגור הטרור הישראליים הגדולים ביותר מזה שנים רבות באזור זה – ראש עיריית ג'נין השווה לאחרונה את המבצע ללחימה בעזה.[1] ביום 24 בפברואר, טנקים ישראליים נכנסו ליו"ש לראשונה מזה עשרים שנה.[2] הועלתה הטענה שבמסגרת מבצע זה, ישראל מנועה מפעילות תחת לפעול דיני הסכסוך המזוין (LOAC) הגמישים יותר, אלא מחויבת לתחום את עצמה לפרדיגמה מגבילה יותר של אכיפת החוק.[3]
הטענה שעל ישראל להתמודד עם קבוצות פלסטיניות חמושות דרך הפריזמה של אכיפת חוק מתבססת על ההנחה שלא קיים בינן לבין ישראל סכסוך מזוין. הלחימה לא הגיעה לסף העצימות הנדרש, וארגונים אלה גם אינם בעלי המבנה הארגוני הנדרש. ככל שזה המצב, על ישראל להימנע משימוש בכוח קטלני נגד חברי קבוצות פלסטיניות חמושות מלבד כמוצא אחרון. [4] במאמר זה נטען כי לא כך פני הדברים, אלא אכן קיים סכסוך מזוין בין ישראל לבין קבוצות פלסטיניות חמושות. את קיומו של הסכסוך ניתן להוכיח באמצעות בחינה של: (1) ההגדרות המשפטיות לסכסוך מזוין שאינו בינלאומי (Non-International Armed Conflict -NIAC) ולסכסוך מזוין בינלאומי (International Armed Conflict – IAC) (2) מידת הארגון ועצימות פעולות האיבה של קבוצות חמושות ביו"ש, ו-(3) הפסיקה הרלוונטית ומנהג המדינות.
סיווג עימותים מזוינים
עובדת קיומו של סכסוך מזוין קובעת את המסגרת המשפטית שחלה עליו. לשכת הערעורים של בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר (ICTY) קבע בהחלטתו בענין Prosecutor v. Tadić , שסכסוך מזוין מתקיים כאשר יש "אלימות מזוינת מתמשכת בין רשויות ממשלתיות לבין קבוצות חמושות מאורגנות, או בין קבוצות כאלו בתוך מדינה". [5] באופן דומה, הוועדה האינטר-אמריקאית לזכויות אדם (Inter-American Commission on Human Rights IACHR) הגדירה בפסק דין Juan Carlos Abella v. Argentina שסכסוכים לפי סעיף 3 לאמנת ז'נבה הם עימותים הכוללים "סכסוכים מזוינים גלויים בעצימות נמוכה בין כוחות או קבוצות חמושות מאורגנות באופן יחסי".[6]
כידוע, דיני הסכסוך המזוין (LOAC) מבחינים באופן מסורתי בין סכסוכים מזוינים בינלאומיים (IAC) לבין סכסוכים מזוינים שאינם בינלאומיים (NIAC). השאלה לגבי מהי המסגרת הנכונה לפעולות איבה שמתקיימות בין מדינות לבין ארגוני טרור היא כבר זמן רב נושא לוויכוח.
בשורה של החלטות, בית המשפט העליון בישראל פסק שהמסגרת המשפטית החלה על הסכסוך בין ישראל לבין קבוצות חמושות פלסטיניות היא זו של סכסוך מזוין בינלאומי ולא המשפט המקומי הישראלי. בפסק הדין של הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל, קבע בית המשפט העליון:
"העובדה שארגוני הטרור והחברים בהם אינם פועלים בשמה של מדינה אינה הופכת את המאבק בהם למאבק פנים-מדינתי גרידא. במציאות של היום, עשוי ארגון מחבלים להיות בעל יכולות צבאיות ניכרות. ההתמודדות עם סכנות אלה אינה יכולה להיות מוגבלת אך למדינה פנימה ולמשפטה הפלילי בלבד".[7]
בית המשפט הישראלי הסתמך, בין היתר, על העמדות של השופט אנטוניו קססה, לפיהן "סכסוך מזוין שמתקיים בשטח כבוש בין כוח כובש לבין קבוצות מורדים או מתקוממים, בין אם הם בעלי אופי טרוריסטי ובין אם לאו, מהווה סכסוך מזוין בינלאומי".[8] פרופסור יורם דינשטיין סבור שאם כוח מורדים משיג מהממשלה הכובשת "הכרה בלוחמנות" דה פקטו, הסכסוך המזוין יהיה סכסוך מזוין בינלאומי.[9] שר הביטחון הישראלי הגדיר לאחרונה פיגוע טרור פלסטיני קטלני "פעולה מלחמתית",[10] מה שמדגיש את ההכרה הישראלית במעמדה של הקבוצה החמושה כאויב.
בעקבות פיגועי הטרור של ה-11 בספטמבר, ארצות הברית אימצה את העמדה לפיה הסכסוך מול אל קאעידה (לעומת זה שמול הטאליבן) הוא סכסוך מזוין שאינו בינלאומי, למרות אופיו חוצה הגבולות, מכיוון שהמונח "בינלאומי" מתייחס לסכסוך בין מדינתי. גישה זו קיבלה תמיכה בפסק דין Hamdan v. Rumsfeld של בית המשפט העליון בארצות הברית.[11] היות שההגדרה של סכסוכים מזויינים שאינם בינלאומיים דורשת רמה גבוהה של ארגון פנימי ועצימות, הפרק הבא ידון בשאלה אם הקבוצות הפועלות ביו"ש עונות להגדרה זו.
מידת הארגון
יש להדגיש שההבחנה בין הסכסוך בעזה לבין זה שביו"ש היא שרירותית ומלאכותית. ארגון החמאס התכוון לכך שתקיפת השביעי באוקטובר תוביל לעימות נרחב יותר ביו"ש ובשאר מדינת ישראל. קבוצות הטרור הפועלות ביו"ש הם סניפים של אותן קבוצות בהן ישראל נלחמת בעזה. חמאס והארגונים האחרים מקדישים פקידים ומשאבים לטרור ביו"ש (כמו סאלח אל-עארורי שחוסל).
רשויות מסוימות כמו איגוד המשפט הבין-לאומי (International Law Association – ILA), והוועד הבין-לאומי של הצלב האדום (International Committee of the Red Cross – ICRC) דחו את המושג של סכסוך מזוין נגד ארגון טרור.[12] על פי היועץ המשפטי הבכיר של ה-ICRC ויטה, "ארגון אל קאעידה הוא רשת תאים חשאית שהקשר ביניהם רופף… תאים אלה אינם עומדים בתנאי רמת הארגון עבור… סכסוך מזוין שאינו בינלאומי"[13]. ה-ILA וה-ICRC מסתמכים בעיקר על מה שנקרא "קריטריון טאדיץ" בפסיקת ה- ICTY, שהוא דרישה לרמה מספקת של ארגון, ולמעשי איבה בעצימות משמעותית.[14] למרות הסתייגויות אלה, נראה שהמנהג במדינות, שהתפתח במשך שני עשורים של מעשי איבה אמריקניים נגד אל קאעידה ודאעש, תומך באופן ברור בקיומו של סכסוך מזוין שאינו בינלאומי נגד ארגוני טרור. בניגוד לרשת הרופפת של תאי אל קאעידה, גדודי ג'נין – המורכבים מארגוני טרור שונים כמו חמאס והג'יהאד האסלאמי הפלסטיני – מתנהגים כגדודים חמושים של רובאים.
על פי פרשנות ה-ICRC משנת 1952, מספר תנאים יכולים להצביע על קיומו של סכסוך מזוין עם קבוצת חמושים. חלק מהקריטריונים הרלבנטיים הם שיש לקבוצת החמושים כוח צבאי מאורגן, שהממשלה החוקית נאלצת להשתמש בכוחות צבאיים כנגד המורדים, או שהממשלה הכירה במורדים ככוח לוחמני.[15]
כזכור, בניגוד לתאי טרור קטנים, גדודי ג'נין, חמאס, הג'יהאד האסלאמי וגוב האריות משמשים כמיליציות מאורגנות, בדומה לכוחות קונבנציונאליים. קבוצות אלה הן למעשה סניפים של קבוצות טרור בעזה שביצעו את טבח השבעה באוקטובר. את האלימות הגואה ביו"ש, שהתחילה בשמיני באוקטובר, מוביל הג'יהאד האסלאמי הפלסטיני, והקבוצות השונות הפועלות באזור משתייכות במפורש לארגון. , גדוד ג'נין, אחת הקבוצות האלימות ביותר, נוסד בשנת 2021 על ידי המחבל ג'מיל אל-עמורי מהג'יהאד האסלאמי הפלסטיני. גדודי חללי אל-אקצא, המשויכים למפלגת הפת"ח, פועלים יחד עם הג'יהאד האסלאמי כדי לתאם בין קבוצות חמושות נוספות. על פי ארגון ה ACLED (Armed Conflict Location and Event Data), האוסף נתונים על אלימות פוליטית, כוחות החמאס ביו"ש מתרכזים במבצעים בעלי עצימות גבוהה ובתקיפות על מתיישבים, להבדיל משיטה של תקיפות קטנות ורבות יותר.[16]
על כל פנים, "קיומו של ביזור אין פירושו שהקבוצות אינן עומדות בתנאים של הדין ההומניטרי הבינלאומי לרמת ארגון מספקת".[17] בהחלטתו בענין Prosecutor v. Limaj, ה- ICTY הכריע: "מידה כלשהי של ארגון על ידי הצדדים, דיה לייסד את קיומו של סכסוך מזוין".[18] וודאי שקבוצות טרור פלסטיניות עונות על הגדרה בסיסית זו.
עצימות
כפי שצוין, ניתן לקבוע את קיומו של סכסוך מזוין שאינו בינלאומי על ידי סף מסוים של אלימות. על פי החלטת Prosecutor v. Boskoski משנת 2008, "בעוד שמעשי טרור מבודדים עשויים שלא להגיע לסף של סכסוך מזוין, מעשים כאלה יהיו רלוונטיים להערכת רמת העצימות בנוגע לקיומו של סכסוך מזוין בתנאים של אלימות ממושכת מסוג זה, במיוחד כאשר היא דורשת את מעורבות הכוחות המזוינים בלחימה בה".[19]
על פי נתונים שמתפרסמים על ידי השב"כ מדי שנה, הארגון סיכל בהצלחה יותר מ-1,000 פיגועי טרור ביהודה, שומרון וירושלים בשנת 2024. ניסיונות אלה כוללים קרוב ל-700 פיגועי ירי ו-300 מטעני חבלה. מעבר לכך, ארגוני טרור פלסטיניים הצליחו לבצע 231 פיגועי טרור. גם בשנת 2023 סוכלו מעל 1000 פיגועים ועוד 400 יצאו אל הפועל. זאת בניגוד לניסיונות לפיגועים בשנים 2022 ו-2021, שעמדו על 470 ו-350 בהתאמה.[20] מספרים אלה מעידים על עלייה חדה בעצימות של הסכסוך עם קבוצות טרור פלסטיניות במשך תקופה של שנתיים. רק בחודש שעבר, שתי קשישות ישראליות ושוטר נהרגו ושמונה אחרים נפצעו, כשמחבלים פלסטינים פתחו באש על מכוניות שנסעו בקרבת הכפר פונדוק. באמצע פברואר, שלושה אוטובוסים התפוצצו בדרום תל אביב בפיגוע שיזמו תאי טרור בטולכרם. ההתלקחות הזו מתרחשת על רקע הגברת מבצעי ההברחה של נשק מתקדם לקבוצות טרור פלסטיניות מצד אירן, במסגרת מאמציה של זו לפתוח חזית נוספת מול ישראל.[21]
יש לציין שבפסק דין La Tablada של הוועדה האינטר-אמריקאית לזכויות אדם, התקיפה של 42 חמושים על מתקני מגורים צבאיים, שהובילה לשלושים שעות של לחימה, הספיקה לחציית הרף של עצימות הנדרשת לקביעת סכסוך מזוין שאינו בינלאומי.[22] מסע הטרור הפלסטיני נגד אזרחים וחיילים ביו"ש ובשאר שטח מדינת ישראל עוברת ודאי את הרף הזה.
הכשלים של פרדיגמת אכיפת החוק
המתנגדים לזיהוי של הסכסוך כעימות שחוסה תחת דיני המלחמה טוענים שהמסגרת המתאימה יותר להסדרת הכוח שישראל מפעילה נגד מחבלים היא מסגרת אכיפת החוק, מפני שמעשי טרור רבים דומים יותר לעברות פליליות מאשר לפעולות מלחמה. אולם, הפסיקה הבינלאומית לא תומכת בטענה הזו בהקשר של שטח כבוש.
מדריך דיני המלחמה של מחלקת המדינה בארצות הברית קובע שמדינות אינן נדרשות להחיל את דיני המלחמה על הטיפול בפשעים רגילים, לרבות מעשי טרור. אולם, כאשר איום טרוריסטי נמצא מעבר לכוחותיהם של גורמי אכיפת החוק, מדינות רשאיות לפנות לכוח צבאי, תחת מגבלות של דיני לחימה (jus in bello).[23] תקדימים היסטוריים, כמו תקיפת מטרות טרור באפגניסטן מצד ארצות הברית (קלינטון ב-1998) מדגימים שכאשר ביטחון המדינה עומד על הפרק, מדינות אינן סומכות רק על אכיפת החוק.
טיעון מרכזי להחלת מסגרת משפטית של אכיפת חוק נשען על הטענה שישראל מחזיקה בשלטון אפקטיבי על שטח יו"ש, ועל כן עליה לעמוד בסטנדרטים של אכיפת חוק בכל הנוגע לשימוש בכוח. אולם, טענה זו אינה לוקחת בחשבון את טבעו המפוצל של השליטה הישראלית והמציאות בפועל של מעשי האיבה המתמשכים. בעוד שישראל שומרת על שליטה ביטחונית בשטחי C ונמצאת בשיתוף פעולה עם הרשות הפלסטינית בשטחים האחרים, אין לה שליטה מלאה בכל השטח. הנוכחות של פלגים פלסטינים חמושים, התנגשויות אלימות מתמשכות וחוסר יכולתם של הכוחות הישראליים לפעול בחופשיות באזורים מסוימים מפריכים כולם את הרעיון של שליטה ישראלית מקיפה ואפקטיבית.
יתר על כן, פרדיגמת אכיפת החוק מניחה מבנה ממשל יציב השומר על הסדר הציבורי, מה שאינו המקרה ביו"ש. הסכמי אוסלו יצרו מערכת ממשל מפוצלת, שבה לרשות הפלסטינית יש סמכות שיפוט בנושאים אזרחיים בשטח A ובנושאים אזרחיים וביטחוניים בשטחB . בו בזמן, באזורים מסוימים יש שליטה דה פקטו של מיליציות. בנוף משפטי ופוליטי מפוצל כזה, הציפייה שישראל תיישם אמצעי אכיפת חוק מסורתיים נגד קבוצות חמושות מאורגנות היטב, המעורבות בעוינות מתמשכת היא בלתי מציאותית. המצב דומה יותר לסכסוך מזוין ממושך מאשר לשיטור שגרתי.
התפתחויות אחרונות
מבצעי הביטחון של ישראל ביהודה ושומרון המשיכו בשנת 2026. בליל ה-18 באוגוסט 2026, כוחות ישראליים ביצעו גל של פשיטות ברחבי יו"ש, במהלכן נעצרו, על פי מועדון האסיר הפלסטיני, לפחות 30 פלסטינים, בעוד משטרת ישראל עצרה בנפרד את השר לענייני ירושלים של הרש"פ, אשרף אל עאוור בביתו בסילוואן בעקבטת חיפוש. מעצרים נוספים דווחו באיזור חברון (א-דהארייה), טול כרם (דיר אל ע'וסון והסביבה) קלקיליה (עזון) ואזור ירושלים (מחנה הפליטים קלנדיה ובית דוקו). המשך המבצעים הנרחבים ברחבי יהודה ושומרון – הכוללים הן פעולות קרביות נגד קבוצות חמושים והן מבצעי מעצר נרחבים יותר – מדגים את טבעו המתמשך והמתפתח של הסכסוך הנדון, ומחזק את הטענה שפרדיגמת אכיפת חוק לבדה אינה תואמת את היקף הפעילות הביטחונית של מדינת ישראל באזור.
סיכום
קיים סכסוך מזוין בין ישראל לבין קבוצות פלסטיניות חמושות. בית המשפט העליון בישראל הגדיר באופן עקרוני את הסכסוך כסכסוך מזויין בינלאומי. לעומתו, ארצות הברית ורוב המדינות האחרות רואות בסכסוך בין מדינה לבין קבוצת חמושים סכסוך מזוין שאינו בינלאומי. הקבוצות הפלסטיניות החמושות ביו"ש פועלות באופן דומה לצבאות קונבנציונאליים ויש להם רמה בסיסית של ארגון והיררכיה. קבוצות החמושים ביו"ש מזוהות עם חמאס, הג'יהאד האסלאמי וגדודי חללי אל-אקצא, קבוצות מולן ישראל נלחמת בעזה. יתירה מכך, עצימות גבוהה של מעשי איבה באזור נמשכת כבר שנתיים לפחות, עם סיכול ישראלי של מעל אלף פיגועי טרור נגד אזרחים וחיילים ישראליים בנוסף לעוד מאות שיצאו אל הפועלת וכן מבצעים ביטחוניים – לרבות הפשיטות הנרחבות של אוגוסט 2026 – הנמשכים עד לעת עתה. מסגרת של אכיפת חוק אינה מכירה במורכבויות של המצב ולא מאפשרת לישראל להתמודד כנדרש עם איום הטרור.
(פורסם במקור בבלוג המשפטי The Jerusalem Jurist – Israel Legal Dispatch)
[1] אלישע בן קימון ועינב חלבי, "צה"ל מעמיק שליטה בשומרון, ראש העיר ג'נין מבועת: "שכפול של עזה, מצור"", YNET, 3.2.2025 https://www.ynet.co.il/news/article/rjr3dxr001x .
[2] אמיר בוחבוט, "לראשונה מאז מבצע חומת מגן: טנקים של צה"ל פועלים סמוך לג'נין", וואללה חדשות, 23.2.2025, https://news.walla.co.il/item/3729323.
[3] Dr. Eitan Diamond, Dr. Ellen Nohle and Anna-Christina Schmidl, "The Legal Framework Regulating Israel’s Use of Force in the West Bank", (30 January 2025), OpinioJuris https://opiniojuris.org/2025/01/30/the-legal-framework-regulating-israels-use-of-force-in-the-west-bank/
[4] על פי הגדרת השימוש בכוח במילון הוועד הבין-לאומי של הצלב האדום (International Committee of the Red (Cross – ICRC, https://casebook.icrc.org/a_to_z/glossary/use-force .
[5] Prosecutor v. Tadić, ICTY Appeals Chamber, IT-94-1-A, ¶70 (1995)
[6] Juan Carlos Abella v. Argentina, IACHR, Case 11.137, ¶152 (1997)
[7] בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נגד ממשלת ישראל ואח' פ"ד סב 507. (1)
[8] Antonio Cassese, International Law (Oxford University Press, 2005) at 420.
[9] Yoram Dinstein, The International Law of Armed Conflict 38
[10] אלישע בן קימון, "כ"ץ בזירת הפיגוע ליד קדומים: "פעולה מלחמתית לכל דבר – שתיענה בהתאם"", YNET, 7.1.2025 https://www.ynet.co.il/news/article/hyfvooc8je.
[11] Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).
[12] International Law Association (ILA) Reports on NIAC
[13] Sylvain Vite´, "Typology of armed conflicts in international humanitarian law: legal concepts and actual situations" (March 2009) 91 (873) International Review of the Red Cross 93.
[14] Tadić Decision on Defence Motion, ICTY.
[15] ICRC 1952 Commentary, Jean Pictet, The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary 35-36.
[16] Ameneh Mehvar, The Resurgence of Armed Groups in the West Bank and Their Connections to Gaza, Armed Conflict Location & Event Data Project (Dec. 14, 2023), https://acleddata.com/2023/12/14/the-resurgence-of-armed-groups-in-the-west-bank-and-their-connections-to-gaza/ .
[17] Ryan Goodman, The Detention of Civilians in Armed Conflict 230
[18] Prosecutor v. Limaj, ICTY, ¶89
[19] Prosecutor v. Boskoski, ICTY, ¶190 (2008)
[20] הדוחות השנתיים של השב"כ (2023-2024).
[21] מערכת 14, "התגובה תגיע מיו"ש? נתיבי הברחת הנשק החשאיים של איראן נחשפים", עכשיו 14, 9.4.2024 https://special.now14.co.il/article/%D7%94%D7%AA%D7%92%D7%95%D7%91%D7%94-%D7%AA%D7%92%D7%99%D7%A2-%D7%9E%D7%99%D7%95%D7%A9-%D7%A0%D7%AA%D7%99%D7%91%D7%99-%D7%94%D7%91%D7%A8%D7%97%D7%AA-%D7%94%D7%A0%D7%A9%D7%A7-%D7%94%D7%97%D7%A9/
[22] Abella v. Argentina, IACHR, La Tablada Case.
[23] U.S. Department of Defense Law of War Manual, § 3.4.2.3.
