החלטה מעניינת של בית המשפט העליון הקנדי מ-2021 רלוונטית מאוד לשיח בישראל: מהו היחס בין "לשון החוקה" לבין "רוח החוקה" והאם בית המשפט מוסמך לפסול חוקים לפי עקרונות חוקתיים לא-כתובים?
במשפט אחד: בפסק דין בבית המשפט העליון בקנדה נקבע כי בית המשפט מזהה את "המבנה הבסיסי" של החוקה לפי לשונה הכתוב, ולא לפי עקרונות אמורפיים שאינם כתובים. הסתמכות על עקרונות לא כתובים לביקורת חקיקה חותרת תחת הרעיון של כינון חוקה.
לפי החוקה הקנדית שנחקקה ב-1867, הסמכות לעצב את מוסדות הרשויות המקומיות נתונה לממשלה המחוזית. במהלך קמפיין הבחירות ב-2018 לעיריית טורונטו (העיר הגדולה ביותר בקנדה), ממשלת אונטריו (המחוז שבו טורונטו נמצאת) העבירה חוק שצמצם את מספר נציגי עיריית טורונטו מ-47 ל-25.
עיריית טורונטו עתרה לבית המשפט בטענה שהחוק פגע בהוראות החוקה המבטיחות חופש ביטוי, חופש התאגדות ושוויון. העירייה לא הסתפקה בטענות המתבססות רק על ההוראות המופיעות בחוקה, אלא ביססה את עתירה גם על העקרונות הלא-כתובים בחוקה: דמוקרטיה ושלטון החוק. הדיון התגלגל עד לבית המשפט הקנדי העליון.
לפי בית המשפט העליון, החוקה הקנדית מורכבת מנורמות כתובות ומנורמות לא-כתובות. אלה האחרונות מסייעות לבתי המשפט בשני אופנים שונים. הראשון, עקרונות לא-כתובים יכולים לשמש כלי פרשני, השופך אור על תכלית החקיקה או על תוכן הזכויות המנויות בה. השני, עקרונות אלו יכולים גם להשלים לאקונה (חוסר) בחוקה.
אבל הוא גם קבע במפורש שעקרונות לא-כתובים אינם יכולים להוות בסיס עצמאי לפסילת חוקים. זאת מכיוון שהם לא נוסחו באופן ברור ולא עברו וועדות פרלמנטריות, ורמת המופשטות שלהם גבוהה. כך למשל, אין תוכן מוגדר לביטוי "דמוקרטיה". בית המשפט הקנדי העליון קבע כי מסירת הפרשנות של העקרונות המופשטים לידי בית-המשפט חותרת תחת רצון העם, המתבטא בהכרעה בקלפי ובהליכי החקיקה. כמו כן, החוקה הקנדית מאפשרת לפרלמנט להתגבר על פסילת חקיקה הסותרת זכויות ספציפיות המנויות החוקה, אך על סמך עקרון לא-כתוב אין אפשרות לפרלמנט להתגבר על פסיקה של בתי המשפט.
בית המשפט הקנדי העליון אף הוסיף וקבע ש"ניסיונות אלו [פסילת חקיקה על ידי עקרונות לא כתובים בחוקה] חותרים תחת סמכות המחוקק לתקן את החוקה, ובכך מעלים חששות כבדים על אודות הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית ועיוות הפרדת הרשויות" (תרגום על ידי הכותב).
לבסוף, בניגוד ללשון החוקה הכתובה, המעודדת ודאות משפטית וצפיות בהפעלת הביקורת השיפוטית, טבעם החמקמק של עקרונות לא-כתובים עלול להתפרש באופן "המייתר רבות מהזכויות החוקתיות הכתובות", ולחתור "תחת תיחום הזכויות על ידי מכונני החוקה".
בשל הנימוקים שצוינו, קבע בית המשפט הקנדי העליון שלא ניתן לפסול חקיקה על סמך עקרונות לא-כתובים.
השימוש בעקרונות יסוד חוקתיים לא כתובים נדון בהרחבה בימים אלו בישראל, בהקשר לפסילת חוקי יסוד וחקיקה. טוב יעשה בית המשפט העליון בישראל אם ישקול את הנימוקים שצויינו על ידי בית המשפט העליון הקנדי, ויפעיל זהירות בשימוש בעקרונות אלו.
כותב – עו"ד אברהם שלו
להרחבה:
Toronto (City) v. Ontario (Attorney General), 2021 SCC
https://scc-csc.lexum.com/…/scc-csc/en/item/19011/index.do
ציטוט הפסקאות הרלוונטיות מפסק הדין:
"First, such attempts trespass into legislative authority to amend the Constitution, thereby raising fundamental concerns about the legitimacy of judicial review and distorting the separation of powers.
Secondly, unwritten constitutional principles are “highly abstract” and “[u]nlike the rights enumerated in the Charter — rights whose textual formulations were debated, refined and ultimately resolved by the committees and legislative assemblies entrusted with constitution‑making authority — the concep[t] of democracy . . . ha[s] no canonical formulatio[n]”. Unlike the written text of the Constitution, then, which “promotes legal certainty and predictability” in the exercise of judicial review the nebulous nature of the unwritten principles makes them susceptible to be interpreted so as to “render many of our written constitutional rights redundant and, in doing so, undermine the delimitation of those rights chosen by our constitutional framers”. Accordingly, there is good reason to insist that “protection from legislation that some might view as unjust or unfair properly lies not in the amorphous underlying principles of our Constitution, but in its text and the ballot box” (para. 66). In our view, this statement should be understood as covering all possible bases for claims of right “
