מיד לאחר טבח השבעה באוקטובר 2023, פעילים אקדמיים אנטי-ישראלים החלו לעשות שימוש בסיסמה" התנגדות בכל דרך". ג'וזף מסעד, פרופסור מאוניברסיטת קולומביה, כינה את הטבח שבוצע בישראל "מדהים", "נפלא", "יוצא דופן" ו"מעורר השתאות". מבחינת ג'ודי דין, פרופסורית למדע המדינה ובעלת השקפות שמאל קיצוניות, השימוש של חמאס ברחפנים היה "מסעיר". היא כתבה שהיא עומדת "לצד ההתנגדות הפלסטינית, המגיבה לסובייקט מהפכני – הסובייקט הנלחם נגד כיבוש ודיכוי." באוקטובר 2023, סטודנטים אנטי-ישראלים מאוניברסיטת ג'ורג' וושינגטון הקרינו את הביטוי "כבוד לשהידים שלנו" על בניין הספרייה.
החוקרת הפלסטינית שאהד חמורי ניסחה את אחת הניסיונות המשפטיים המפורשים ביותר להצדקת מתקפת החמאס. לטענתה של חמורי, לפלסטינים עומדת זכות משפטית להתנגדות מזוינת, המעוגנת בעקרונות ההגדרה העצמית ובחוסר החוקיות כביכול של הכיבוש הישראלי. עמדתה זו מאפיינת את הכיבוש כצורה של "שליטה זרה ושעבוד" או קולוניזציה, אפיון שאושרר בהחלטות שונות של העצרת הכללית של האו"ם ועל ידי תקדימים משפטיים, בין היתר בפסיקת בית הדין הבינלאומי לצדק ((ICJ בעניין איי צ'אגוס. תחת מסגרת זו, הזכות להתנגדות נתפסת כנגזרת הכרחית של הזכות לכבוד האדם; שלילה מעם את אמצעי המאבק שלו בכובש, שקולה לשלילת מעמדו כ"עם" קולקטיבי לפי המשפט הבינלאומי. חמורי טוענת כי מאחר שהקהילה הבינלאומית נכשלה בהתערבותה, יש הצדקה לפעולות התנגדות פרטניות וקולקטיביות מכוח סעיף 9 ל"טיוטת המאמרים בדבר אחריות מדינות למעשים בלתי חוקיים במשפט הבינלאומי" ומכוח אמנת ז'נבה השלישית, המכירה בחברי "תנועות התנגדות מאורגנות" כלוחמים לגיטימיים.
לא זו אף זו; חמורי טוענת שבמסגרת זכות ההתנגדות לא חלים האיסורים הרגילים על "השימוש בכוח" בהם מחויבים מדינות ריבוניות באופן רגיל. היא מפרשת מכשירים בינלאומיים כמו "ההכרזה על עקרונות המשפט הבינלאומי ביחס ליחסי ידידות" והחלטות או"ם שונות (כדוגמת החלטה 3070 ו- 14/32) כמה שמתירים למי שנאבק על הגדרה עצמית "את כל האמצעים העומדים לרשותו, לרבות מאבק מזוין". מנקודת מבט זו, אי השוויון בכוח משפטי פועל לטובת הנדכא – בעוד הכוח הכובש מנוע משימוש בכוח כדי לדכא את המאבק לעצמאות, העם הכבוש רשאי לבקש ולקבל תמיכה לפעולות ההתנגדות שלו. חמורי מסיקה שהתנגדות כזו מהווה סוג של "הגנה עצמית קולקטיבית", הקיימת גם אם הקבוצה לא זכתה למעמד של חברה מלאה באו"ם. היא ממסגרת את המאבק כביטוי לגיטימי של זהות לאומית, וכמוצא אחרון כנגד רודנות.
לאמיתו של דבר, טענותיה של חמורי הינן התפלפלות פסבדו-אקדמית בעלמא, שנועדה ליצור "חריגה פלסטינית" לדין הבינלאומי. אדם רוברטס מדגים כיצד אין למעשה כל דוקטרינה המתירה את "הזכות להתנגדות", על אף ניסיונות מרחיקי לכת מצד הקהילה הבינלאומית לקודד את דיני הכיבוש. הוא מנתח את ההתפתחות ההיסטורית של דיני הכיבוש ומפנה לסעיף 52 ל"הוראות ליבר" (הוראות דיני מלחמה שנוסחו בזמן מלחמת האזרחים האמריקנית), ומסיק שתיתכן רק זכות מוגבלת להתנגד לגיוס המוני בכפייה. אולם, זכות זו לא תחול במקרה של כיבוש מוחלט. כל התנגדות שמתרחשת לאחר כיבוש תיחשב הפרה של דיני המלחמה.
אמנת האג (1899) כוללת את סעיף מרטנס המעורפל, שקובע: "הגנת עקרונות המשפט הבינלאומי ושלטונם תמשיך לעמוד לאוכלוסיות וללוחמים". באמנות ז'נבה משנת 1949 הורחבה זכות זו כך שתכלול גם מיליציות של עם החי תחת כיבוש, כל עוד יקיימו ארבעה תנאים: ציות לשרשרת פיקודית, נשיאת סימן היכר גלוי, נשיאת נשק בגלוי, ופעולה בהתאם לדיני המלחמה. אולם, המיליציות הנדונות הן מיליציות המצטרפות למדינה לוחמת, וכאלה שנמנעות מפגיעה מכוונת באזרחים באמצעות פיגועי טרור. עם זאת, אמנת ז'נבה הרביעית מצאה איזון בין האינטרסים של הנכבשים לבין אלה של הכוח הכובש, תוך הכרה בהתנגדות כתוצאה טבעית של כיבוש, ותוך תיחום הדרך שבה כוח כובש רשאי לשפוט את בני הקבוצה הכבושה, לרבות הוראות לגבי ענישה (סעיף 68) והוראות לטיפול במרגלים ובמי שמבצע פעולות חבלה (סעיף 5).
על אף שהקהילה הבינלאומית גינתה את הכיבוש הישראלי, וניסחה את הפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנת ז'נבה שעוסק ב"סכסוכים מזוינים בהם נלחמים עמים בשלטון זר…", ישראל מעולם לא הייתה לו צד. רוברטס מוסיף כי חוסר שביעות הרצון הישראלי מעמדות הגופים הבינלאומיים התחזק לאחר חוות הדעת המייעצת בעניין גדר ההפרדה משנת 2004, שקבעה שישראל אינה יכולה לטעון להגנה עצמית מכוח סעיף 51 ביחס לתקיפות היוצאות מהשטחים הכבושים. רוברטס מסכם כי המסקנה הברורה היחידה מן המשפט הבינלאומי היא שהדין מכיר בכך שתתקיים התנגדות, וכי לא כל מעשה התנגדות מהווה הפרה של דיני המלחמה – מסקנה הרחוקה מאוד מהדוקטרינה של ד"ר חמורי, של "זכות להתנגדות" לכיבוש גורפת. על אף ריבוי של חוות דעת מייעצות, תקנות ואמנות, "הקלף המנצח" של ההגדרה העצמית טרם הפך לדין מנהגי בינלאומי.
לשיטת יורם דינשטיין, האיסור על שימוש בכוח הקבוע בסעיף 2(4) למגילת האו"ם אינו מהווה החרגה מ Jus ad Bellum – דיני המלחמה הצודקת – עבור "מלחמות שחרור" או התערבויות הומניטריות נגד משטרים קולוניאליים או עריצים.[1] סמכות שכזו, קובע דינשטיין, שמורה למועצת הביטחון של האו"ם לבדה. את העמדה הזו הבהיר שופט ה- ICJ שוובל בדעת המיעוט שלו בפרשת ניקרגואה. מדינה רשאית לספק תמיכה כלכלית לקבוצה הנאבקת למען הגדרה עצמית, אך היא איננה רשאית להשתתף בסכסוך המזוין. כמענה למי שטוען לאחריותה של הקהילה הבינלאומית להגן על אוכלוסיות מוחלשות מפני פגיעה, דינשטיין מפנה לדוח משנת 2004 של פאנל בכיר של האו"ם לבחינת איומים, אתגרים ושינוי, כמו גם לפסגה העולמית לראשי המדינות והממשלות משנת 2005, שקובעים שניהם כי על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי, חובה זו נמצאת בסמכותה הבלעדית של מועצת הביטחון. ללא המלצתה, מדינות אינן רשאיות לסייע לעם כבוש, גם אם נדמה להן שקיימת לו הזכות להגדרה עצמית.
את חסרונה הבולט של ההכרה ב"זכות להתנגדות" המעורפלת הזו ניתן למצוא גם בפרשנותו של ז'אן פיקטה לאמנת ז'נבה, שפורסם על ידי הוועד הבינלאומי של הצלב האדום בשנת 1958. פרשנות זו מתירה את העמדתם לדין של בני אוכלוסייה כבושה שביצעו פעולות איבה, אם כי היא מותנית בקיומן של הגנות פרוצדורליות. כפי שעולה מהניתוח ההיסטורי של רוברטס, פרשנותו של פיקטה ממחישה כי המשפט ההומניטרי הבינלאומי מכיר בניגוד האינטרסים בין כוח כובש לבין האוכלוסייה הכבושה, ומבטיח זכויות כגון הליך הוגן, אך אינו נוקט עמדה נחרצת לצד העם הכבוש במאבקו להגדרה עצמית. עמדה כזו עשויה להיות, כמובן, משאלת לבם של נושאי דגל "המדוכאים", אלא שמטרתה של מגילת האו"ם היא למזער סכסוכים מזוינים, לא להעניק לגיטימיות גורפת לסכסוכים אנטי-קולוניאליים.
באופן דומה, בפרשת אתיופיה-אריתריאה נקבע כי תביעה על שטח שנכבש בידי אויב אינה מהווה עילה לגיטימית למעשי איבה. הדין הבינלאומי מנסה לשמר ככל האפשר את הסטטוס קוו, ולרפות את ידיו של כל מי שאינו מועצת הביטחון מלקיחת החוק לידיים. הטענה כי הדין "מכור" נגד הצד שבידו כוח רב יותר היא חסרת בסיס.
ומה באשר לכל החלטות האו"ם (וכן למנהג המדינות התומך בעמדת האו"ם) אותם מעלים הדוגלים בזכות להתנגדות? אוליבייה קורטן מסביר כי על מנת להרחיב זכות משפטית במסגרת המשפט הבינלאומי המנהגי, יש להוכיח הן את הפרקטיקה של כלל המדינות והן את ה-opinio juris הנלווה לה, כלומר, את הבעת דעתן שהפעולה היא נורמטיבית. הדבר נכון אף אם הפרקטיקה בפועל סותרת את מס השפתיים לנורמה. העובדה שמדינה מרגישה צורך להסביר את מעשיה ולהציג את עצמה כמי שמקיימת את הנורמה, מחזקת דווקא את העובדה שהיא רואה בנורמה חובה משפטית. נכון להיום, החריגים היחידים לאיסור על שימוש בכוח הקבוע בסעיף 2(4) למגילת האו"ם הם זכותן של מדינות להגנה עצמית (מכוח סעיף 51) וזכותו של האו"ם לאשר התערבות (מכוח סעיף 42). קריאות להכרה בהגדרה עצמית של עם אינן משנות עובדות אלה, גם אם הן מגיעות מהאו"ם עצמו.
לבסוף, גם אם תוכר "זכות להתנגדות" קולקטיבית של עם כבוש, ברור כי הפרטים הנושאים נשק כפופים למשפט ההומניטרי הבינלאומי, בדיוק כפי שהיא כל מדינה שהיא צד לסכסוך. ההתנגדות אינה מהווה היתר לשימוש בכל אמצעי שהוא, ובוודאי לא באמצעים שמפרים את הדין הבינלאומי. המסגרת המשפטית המרכזית של הזכות להתנגדות כוללת את ההגדרה המשפטית של כיבוש צבאי, את עקרון ההגדרה העצמית ואת כללי המשפט ההומניטרי הבינלאומי. על פי תקנות האג משנת 1907 ואמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949, הכיבוש הצבאי נתפס כמצב עובדתיde facto) ) עד להשגת הסדר. סעיף 42 לתקנות האג מגדיר כיבוש כשליטה צבאית אפקטיבית, הכוללת את ניהול האוכלוסייה המקומית (תוך החלפת המשטר המקורי) ופריסת כוחות לאכיפה מהירה. חובות הכוח הכובש כוללות את הבטחת הגישה של האוכלוסייה המוגנת למזון ואספקה רפואית, וכן את האיסור על ענישה קולקטיבית, העברות כפויות או הרס שרירותי.
הזכות להגדרה עצמית של עם הקבועה במגילת האו"ם וב- "הכרזה על מתן עצמאות למדינות ועמים קולוניאליים" כוללת את הזכות לעצמאות פוליטית והתפתחות חברתית, תרבותית וכלכלית. התומכים בזכות להתנגדות טוענים שפרטים יכולים לקחת חלק במעשי איבה ולהיחשב לוחמים תחת הדין הבינלאומי. הפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ז'נבה משנת 1977 מרחיב את ההגדרה של תנועות התנגדות ומתיר לחברים בהן להשתתף במעשי איבה בקרבת אזרחים ללא זיהוי מובחן, בניגוד לאמנות הקודמות. לוחמים אלה מורשים לתקוף מטרות צבאיות, אולם עליהם לציית לעיקרון המידתיות, ונאסר עליהם לעשות שימוש ב"הונאה" (perfidy) – התחזות למי שחוסה תחת הגנה, כמו שימוש באמבולנסים כדי להסתיר פעילות צבאית; לקיחת בני ערובה; או ביצוע פעולות טרור באזרחים.
בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, ארגונים כמו החמאס ואש"ף חורגים באופן שיטתי מפגיעה באנשי צבא לבדם ומציבים בכוונה תחילה אזרחים כמטרה על מנת לפצוע ולהרוג. ארגונים אלה מבצעים תכופות פשעי מלחמה, בהם לקיחת בני ערובה, ביצוע "הונאה", והטמעה מכוונת של תשתיות צבאיות בתוך אזורים אזרחיים. השימוש האסטרטגי שלהם ב"מגנים אנושיים" נועד לחמוק מאחריות בינלאומית, תוך ניצול ציני של המאבק הפלסטיני נגד ישראל. חוקרים אנטי-קולוניאליים, ובהם ד"ר חמורי, מתעלמים תדיר מההפרות הקריטיות הללו כשהם טוענים בעד "הזכות להתנגדות". מעבר לשאלת החוקיות התיאורטית של ההתנגדות, הזלזול השיטתי של החמאס במשפט ההומניטרי הבינלאומי מוציא את פעולותיו מגדר כל סוג שהוא של זכות להתנגדות מזוינת המותרת על פי החוק.
