פענוח החיכוך המשפטי בין תמיכה ממוסדת לבין מניעת טרור

המימון הבינלאומי של הרשות הפלסטינית (הרש"פ) הפך ל"דוגמה הפרדיגמטית" של המתח השורר בין שיתוף פעולה למטרות פיתוח לבין המנדט העולמי לדיכוי טרור. בעוד מדינות תורמות פועלות במסגרת של ייצוב מוסדי, הן עומדות בפני "ראיות מצטלבות" לגבי מערכי תשלום – במיוחד המנגנונים שמשלמים לאסירים ולמשפחות "שהידים" – הנותרים על כנם למרות שורה של מאמצים להתארגנות מחדש בישויות כמו PNEEI. נייר זה מבסס את הטענה שבעוד הזרמות כספים אלו עשויות לחמוק מההגדרה המצומצמת של פשע המבוסס על "כוונה" תחת אמנת 1999, הן מפעילות את חובת המניעה המבוססת על רף של "סיכון חמור". על ידי בחינת "הניתוק" שבין התניית הסיוע הפורמלית לבין התוצאות הנצפות בשטח, הניתוח מציע שעל המדינות התורמות חלה החובה לגשר על הפער שבין מחויבויותיהם בעניין המלחמה בטרור לבין מנהגם בפועל על מנת להימנע מ"הפרת חובת הזהירות" שמחלישה את אמינותו של המשפט הבינלאומי.

חובות המדינות למניעת מימון טרור לאור מנגנוני סיוע בינלאומי: המקרה של הרשות הפלסטינית

איסור מימון הטרור התבסס בהדרגה כאחד מעמודי התווך של המשפט הבינלאומי העכשווי. הוא נבנה לראשונה סביב אמנת האו"ם נגד מימון טרור מיום 9 בדצמבר 1999[1] והתבצר באמצעות החלטות שונות של מועצת הביטחון של האו"ם, בראשן החלטות 1373 (2001) ו-1566 (2004)[2]. האיסור נשען על הנחת יסוד שנראית לכאורה פשוטה: שלילת המשאבים הדרושים למבצעי פעולות טרור כדי לבצע פעולות אלה. עם זאת, מסגרת נורמטיבית זו גובשה סביב פרדיגמה מצומצמת יחסית – זו של הזרמת כספים המופנים במישרין להכנת או ביצוע מעשי אלימות. אנדראה ביאנקי הראה במחקרו כיצד העבירה של אמנת 1999 נוצרה כהרחבה של המשפט הפלילי הקלאסי, תוך התמקדות בביצועם של מעשים ספציפיים.[3]

הפרקטיקה היום מעמידה מסגרת זו במבחן. מימון הטרור אינו מצטמצם אך ורק לרשתות מחתרתיות או להעברות כספים סמויות. הוא עשוי גם להשתבץ לתוך הסדרים מוסדיים, ולעיתים אף פומביים, שסיווגם המשפטי נותר בחוסר ודאות. בתצורתו זו, נעשה קשה לסמן את הגבול שבין מדיניות סוציאלית ותמיכה מוסדית לבין מנגנונים העלולים לייצר אפקטים של תמריץ. המשפט הפוזיטיבי, המתמקד כפי שהוא בכוונה ובידיעה של הגורם המממן ברגע העברת הכספים, מתקשה לתפוס את השלכותיהם של הסדרים שהשפעותיהם מפוזרות אך משמעותיות מבחינה מבנית.

השאלה על המימון הבינלאומי של הרשות הפלסטינית (הרש"פ) עולה בתוך מרחב המתח הזה. מצד אחד, המדינות התורמות, בתוכן צרפת והאיחוד האירופי, פועלות בתוך מסגרת משפטית ברורה, המבוססת על שיתוף פעולה לצרכי פיתוח, ייצוב מוסדי והתניה של סיוע. מצד שני, ראיות ממטלבות מעידות על הימשכותם – תחת צורות שונות של התארגנות מחדש – של מנגנוני תשלום שמיטיבים עם מי שהורשעו בפעולות טרור או עם בני משפחתם, חרף התחייבויות פומביות להפסקתם. מערך התשלומים לאסירים ולמשפחות "השהידים", שנוהלו בתורם על ידי הקרן לטיפול במשפחות השהידים, מחלקת האסירים של אש"ף משנת 2014, והמוסד הלאומי הפלסטיני למתן אפשרות כלכלית (PNEEI) מפברואר 2025[4], מספק המחשה פרדיגמטית של הקושי הזה.

הקטגוריות הקלאסיות של דיני מימון טרור לא לוכדות בקלות מצב מסוג זה; הוא מחייב שינוי פרספקטיבה. השאלה העומדת בפנינו כבר אינה מצטמצמת לשאלה אם מתקיימים התנאים המחמירים של העבירה כפי שהיא הוגדרה באמנת 1999, אלא האם, ובאיזו מידה, ניתן להפעיל את חובות המדינות למניעה (prevention), ערנות (vigilance ) ולכידות (coherence) כנגד מנגנונים שמטרתם המוצהרת שונה מתוצאותיהם הנצפים.

טענת המאמר מתפרשת על פני ארבעה שלבים. (I) ראשית, המסגרת הנורמטיבית נסובה על דרישת כוונה. (II) עם זאת, חובת הערנות עולה בהקשר של הקצאת כספים ציבוריים, כפי שהיא התגבשה סביב שני יסודות נפרדים שאי אפשר למזג: סעיף 16 ל-ARSIWA וחובת המניעה הראשונית הנגזרת מהחלטות מועצת הביטחון. (III) המקרה של הרשות הפלסטינית חושף בתוך כך תחום של סיווג חסר ודאות, הנושא סיכון משפטי מוכח. (IV) התניית הסיוע ודרישת הלכידות משלימות את מבנה ההנמקה. 

1. מסגרת נורמטיבית המתמקדת במניעה, אולם בנויה סביב הדרישה לכוונה

הדין הבינלאומי בעניין מימון טרור נשען על מבנה נורמטיבי חצוי, הנושא מתח מבני בין היגיון מניעתי לבין הדרישה לייחוס כוונה. דואליות זו מושרשת באופן היסטורי בעצם טבעה של העבירה,  שהומשגה בראשיתה כהרחבה של המשפט הפלילי הקלאסי, כך שיכלול הזרמת כספים שתומכים בפעילות טרור.

האמנה הבינלאומית למניעת מימון טרור משנת 1999 מהווה את אבן הפינה של המשטר. סעיף 2 לאמנה מורה כי העבירה מתקיימת עבור כל אדם שמספק או מגייס מימון מתוך כוונה שייעשה בו שימוש לביצוע פעולת טרור, או בידיעה שכך ייעשה.[5] הניסוח הזה, שנדון ארוכות בספרות, מעגן גישה סובייקטיבית לעבירה. כפי שציינו בן סול ואנתוני אאוסט (Ben Saul and Anthony Aust), היא פועלת בתוך היגיון של קשר לפעולת הטרור עצמה, כך שנדרש קשר פסיכולוגי בין המימון לבין המטרה האלימה.[6] דרישה זו אושררה על ידי עבודות ההכנה של האמנה, בהן נשללה במפורש הפללה אובייקטיבית טהורה להזרמת כספים.[7]

מכאן נובע כי במשפט הפוזיטיבי, סיווג התנהגות כמימון טרור נותר תלוי מאוד בהוכחת יסוד כוונתי, או לכל הפחות, ידיעה מבוססת דיה. דרישה זו מצמצמת באופן ממשי את האפשרות לסיווג אוטומטי. היא שוללת, עקרונית, מצבים שבהם הזרמת הכספים נראית מבחינה פורמלית מנותקת מההכנה או הביצוע של פעולות טרור, ובפרט כשהיא מתרחשת בדיעבד או משובצת בהסדרים מוסדיים המוצגים כבעלי אופי חברתי או מינהלי.[8] בחלק מהספרות יש הדגשה על כך שהבניה זו משקפת זהירות מסוימת מצד המדינות, החוששות מפני הרחבת תחולת העבירה יתר על המידה, בצורה שתסתכן בפגיעה במדיניות ציבורית לגיטימית.

עם זאת, אי אפשר לבודד את הקריאה הזו מההתפתחויות שהובילה מועצת הביטחון. בעקבות פיגועי ה-11 בספטמבר 2001, החלטה 1373 (2001) שינתה את המסגרת המשפטית כשהטילה על המדינות חובות כלליות של מניעה ודיכוי מימון טרור. ההחלטה, שהתקבלה במסגרת פרק VII למגילת האו"ם, קובעת שעל המדינות למנוע ולדכא מימון של פעולות טרור, להקפיא ללא דיחוי את נכסיהם של המעורבים בפעילות טרור, ולהימנע מהעמדת משאבים כלכליים לרשותם. מה שמכריע בהקשר זה הוא אופייה המעין-חקיקתי של החלטה זו, שנדון בהרחבה בספרות:[9] חובות אלה אינן מותנות במפורש בהוכחה מוקדמת של עבירה פלילית במובנה המצומצם,[10] מה שמייצג שינוי מגמה ניכר לעבר היגיון מניעתי אוטונומי.[11]

החלטה 1566 (2004) איששה את קריאת הכיוון הזו בעמידתה על הצורך להילחם בפעולות או מנהגים של תמיכה, לרבות תמיכה עקיפה, של פעילות טרור, מבלי להציע הגדרה אוטונומית לטרור. ההחלטה מהווה חלק מתנועה רחבה יותר לעבר עיבוי החובות הבינלאומיות, כפי שהן הורחבו על ידי המלצות ה- (Financial Action Task Force) FATF (המשימה הפיננסית למאבק בהלבנת הון), בייחוד המלצה 5, שמציבה את הרף להפללה, והמלצה 1, שמעגנת גישה מבוססת סיכון, ומרחיבה את היקף חובת הערנות אל מעבר למצבים של מימון ישיר.[12]

רבות דובר בספרות על האבולוציה הזו, תוך זיהוי המעבר ממודל דיכוי בלבד למודל היברידי, שמצרף להפללה הפלילית את חובות המניעה המנהליות. מספר חוקרים התייחסו לכך בהקשר הפונקציה המניעתית האוטונומית של חוק מימון הטרור כמה שנפרד מההיגיון הקלאסי של דיכוי עבירות.[13] אחרים הדגישו את ההפרדה ההולכת וגוברת בין הרף הפלילי, שנותר מחמיר, לבין רף הערנות, שנוטה להרחבה תחת השפעתם של מכשירים בינלאומיים ומנהג המדינות.

ממצאים אלה מצביעים על מתח פנימי בתוך המשטר המשפטי. מצד אחד, הסיווג הפלילי נותר כבול בקפדנות לדרישת הכוונה או הידיעה, המבטיחה מידת מה של ודאות משפטית. מצד שני, חובות המניעה מחייבות את המדינות לפעול במעלה הזרם, על בסיס אינדיקציות, סיכונים, או מכלולי ראיות מצטלבות, מבלי להמתין לביצוע מלא של העבירה. ניתוק זה, שרחוק מלהיות שולי, מהווה מאפיין מבני של הדין הבינלאומי בעניין מימון טרור.

המתח הזה יוצר מרחב ביניים, שבו פרקטיקות מסוימות חומקות מסיווג מידי במסגרת המשפט הפלילי הבינלאומי, אולם מעוררות קשיים משפטיים ממשיים באשר לחובות המניעה. במרחב זה בדיוק מצויה הבעייתיות שיש כיום בהזרמות כספים מוסדיות.

1. התגבשות חובת הערנות בהקצאת כספים ציבוריים

בתוך המרחב שנוצר מהניתוק שבין האופי הפלילי המחמיר לבין דרישות המניעה הרחבות, חלה על המדינות חובת ערנות בחלוקת משאביהם הכלכליים. חובה זו מבוססת על שני יסודות שאין למזג יחד. הראשון מצוי במשטר המשני של אחריות בינלאומית, וכוחו נעוץ בסעיף 16(א) לסעיפי ועדת המשפט הבינלאומי בדבר אחריות המדינה למעשים בלתי חוקיים ברמה הבינלאומית (ARISWA). היסוד השני נוגע למשטר הראשוני של מניעה, הנגזר מהחלטות מועצת הביטחון שלהן סף גמיש יותר של הפעלה. חיבור שני יסודות אלה בונה את בסיס הניתוח שיש ליישם על הזרמת הכספים המוסדית הנדונה.

• שותפות לדבר עבירה תחת סעיף 16 ל- ARISWA: רף מחמיר

דיני האחריות הבינלאומית מספקים עוגן ראשון. סעיף 16 לסעיפי ועדת המשפט הבינלאומי בדבר אחריות המדינה קובע כי מדינה נושאת באחריות אם היא מסייעת או מעניקה עזרה למדינה אחרת בביצוע פעולה בלתי חוקית ברמה הבינלאומית, מתוך ידיעה של נסיבות הפעולה.[14] כפי שפירש ג'יימס קרופורד (James Crawford), הוראה זו אינה עוסקת אך ורק במצבי שותפות ישירה ומכוונת. היא פועלת במסגרת היגיון פונקציונלי, ומתמקדת בתרומתה בפועל של המדינה להתנהגות הלא חוקית.[15]

עם זאת, רף הידיעה הנדרש נותר מחמיר. קריאה צרה, בה תומכים בעיקר הלמוט אאוסט (Helmut Aust), מיילס ג'קסון (Miles Jackson) ווולדיסלב לנובוי (Vladyslav (Lanovoy,[16] מכפיפה את קביעת השותפות לעבירה לוודאות לגבי השימוש הבלתי חוקי בכספים. כריסטיאן דומיניסה (Christian Dominicé) מאמץ רף ידיעה הדורש "מידה גבוהה של פרטיקולריות" .[17] בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) עצמו, בפסק דינו מיום 26 בפברואר 2007 בעניין בוסניה והרצגובינה נגד סרביה ומונטנגרו, קבע ששותפות לדבר עבירה מכוח סעיף III(e) לאמנת 1948 מחייבת פעולה פוזיטיבית ומודעות מלאה לכך שרצח העם מתבצע או עומד להתבצע.[18] יישום רף זה בסעיף 16 ל-ARSIWA, מצביע על כך שאין לקבוע את אחריותה של מדינה תורמת על פי עילה זו, אלא אם כן ניתן לבסס ידיעה מיוחדת ותרומה בעלת משמעות מהותית. הרף נותר גבוה, ומשום כך בדיוק, הוא אינו יכול למצות את החקירה.

• החובה הראשונית של מניעה: רף של סיכון חמור

יסוד שני, נבדל מהראשון, פועל בתחום של הכללים הראשוניים. המשפט הבינלאומי כיום הכיר בהדרגה, בתחומים מסוימים, בקיומן של חובות זהירות נאותה המחייבות מדינות למנוע נזק חמור כאשר יש בידן לצפות אותו. ה-ICJ אישר את ההיגיון הזה במגוון סכסוכים, החל מהגנת הסביבה[19] ועד למניעת רצח עם.[20] אוליבייה קורטן (Olivier Corten), כמו גם אדוארדו סברזה (Eduardo Savarese), ציינו שפסק הדין משנת 2007 משקף, בנקודה זו, הקלה ניכרת בתנאים שמפעילים אחריות מדינה.[21]

בלב המשטר האמור, בית הדין בפסק דינו בעניין בוסניה והרצגובינה נגד סרביה ומונטנגרו התווה הבחנה מדויקת בין חובת המניעה, הנשענת על מחדל ורף ידיעה גמיש, לבין שותפות לעבירה, המניחה פעולה פוזיטיבית וידיעה מלאה. הניסוח חד-משמעי: "על מנת לקבוע אחריות על פי עילה זו, די בכך שהמדינה הייתה מודעת, או שהיה עליה להיות מודעת בנסיבות הרגילות, לסיכון החמור שיתבצעו פעולות של רצח עם".[22] בית הדין מדגיש כי שני המשטרים הם בעלי חשיבות כה רבה עד כי "נשללת כל השוואה בין שתי קטגוריות ההפרה, בכל דרך שהיא".

הבחנה זו מכרעת לצורך העיון הנוכחי. בתחום השותפות לעבירה מכוח סעיף 16 ל- ARSIWA , רף הוכחת האחריות נותר גבוה. אולם במקום שבו המשפט הבינלאומי מטיל על מדינות חובת מניעה ראשונית, הרף המוחל מתיישב עם זה של "הסיכון החמור". החלטה 1373 (2001), שהתקבלה במסגרת פרק VII למגילת האו"ם, מטילה חובה ראשונית כזו בדיוק בתחום מימון הטרור. היא מחייבת מדינות להימנע מהעמדת משאבים כלכליים לרשות מי שמעורב בפעולות טרור, דבר הכרוך בהכרח בערנות לגבי זהותם בפועל של המוטבים של הזרמת כספים.[23]

המבנה הזה מצדיק את העתקת רף "הסיכון החמור" אל תחום המימון המוסדי לטרור. כפי שעולה מהפסיקה בעניין מניעת רצח עם, החובה המוטלת על המדינות במסגרת קביעת אחריות מופעלת אם הן היו מודעות, או שהיה עליהן להיות מודעות באופן רגיל, לקיומו של סיכון חמור לאפשרות שמשאביהם יוקצו לפרקטיקות המנוגדות לאיסור על מימון טרור. לנובוי מדגיש את ההצטלבות ההולכת וגוברת בין המשטרים של שותפות לדבר עבירה לבין חובת הזהירות הנאותה, שאינה מוחקת את ההבחנה בין הרפים השונים אלא מאפשרת את האחיזה בפונקציה המשלימה של שני היסודות.[24]

המלצות FATF מחזקות מסגרת זו על ידי קידום מתודולוגיה המושתתת על הערכת סיכונים, המחייבת מדינות ומוסדות פיננסיים להתאים את מנגנוני הבקרה שלהם לנקודות תורפה שזוהו.[25] הן רוברט קולב (Robert Kolb) והן קבוצת המחקר של ה- ILA לעניין זהירות נאותה במשפט הבינלאומי הדגימו שזהירות סבירה הפכה לקטגוריה מבנית של המשפט הבינלאומי כיום, המארגנת חובות התנהגות, חובות פרוצדורליות ורפים של ידיעה קונסטרוקטיבית.[26]

כאשר מסגרת זו מוחלת על מדיניות הסיוע הציבורי, היא מובילה להכרה בחובת זהירות סבירה בהקצאת כספים. מדינות אינן יכולות להסתפק בהגדרה מופשטת של יעד הסיוע שלהן, או בהנהגת מנגנוני בקרה פורמליים. עליהן להבטיח, באופן אפקטיבי, שהכספים שהן מקצות אינם תורמים, אם במישרין ואם בעקיפין, לפרקטיקות הנוגדות את התחייבויותיהן הבינלאומיות.

חובת הערנות אינה מוגבלת, אפוא, לדרישה פרוצדורלית. יש לה ממד מהותי. היא כרוכה בהערכה מתמשכת של התנאים בהם הסיוע מיושם בפועל, על בסיס המידע הזמין, בין אם הוא נובע ממקורות רשמיים, ממוסדות בינלאומיים או ממדינות אחרות. הישנותם של ממצאים מצטלבים, אופיים הציבורי ומהימנותם מהווים גורמים שיכולים להגביה את רף הידיעה הנדרש.

מנקודת מבט זו, חוסר פעולה או שמירה על הסדרים ללא שינוי לנוכח אותות אזהרה חמורים אינם יכולים להיחשב ניטרליים מבחינה משפטית. מבלי לאפיין בהכרח כוונה לתרום לפעולה בלתי חוקית – שהוא התחום שבו סעיף 16 ל- ARSIWA שומר על רף מחמיר – הדבר עשוי לשקף הפרה של חובת הזהירות במסגרת חובת המניעה הראשונית, שעשויה להשפיע על הערכת אחריותה הבינלאומית של המדינה הנוגעת בדבר. חובת הערנות מתגלה, אפוא, כהרחבה הכרחית של המשטר האוסר על מימון טרור, ובכך מגשרת על הפער שבין ההחמרה בסיווג הפלילי לבין דרישת המניעה האפקטיבית.

1. המקרה של הרשות הפלסטינית: בין אפיון חסר וודאות לבין סיכון משפטי מובהק

הסיוע הפיננסי שניתן לרש"פ מהווה מקרה מובהק של המתיחויות החוצות את הדין הבינלאומי בעניין מימון טרור. המימון שמעניקות צרפת והאיחוד האירופי משובץ, עקרונית, בהיגיון קלאסי של שיתוף פעולה בינלאומי. מטרתו להבטיח את תפקוד המוסדות, לתמוך בשירותים ציבוריים חיוניים ולתרום לייצוב אזור המאופיין בשבריריות מבנית. ככזה, המימון נועד להשיג יעדים לגיטימיים לחלוטין מכוח המשפט הבינלאומי לפיתוח ופעולה חיצונית.

מימון מסוג זה אינו נעדר מסגרת משפטית. הוא משובץ בהסדרים מוגדרים, המלווים במנגנוני התניה ובקרה. ברמת האיחוד, תקנה (EU) 2021/947 מיום 9 ביוני 2021 המקימה את מכשיר השכנות, הפיתוח ושיתוף הפעולה הבינלאומי (NDICI: Global Europe), מכפיפה את מתן הסיוע לכיבוד עקרונות כמו שלטון החוק, תקינות ממשל, ועמידה בהתחייבויות בינלאומיות.[27] התניה זו מהווה חלק מדרישת לכידות רחבה יותר בערכים המנחים את פעולתו החיצונית של האיחוד.[28] מנגנוני מעקב וביקורת נועדו, באופן עקרוני, להבטיח את ההקצאה הנאותה של הכספים.

אולם ערבויות פורמליות אלה מתמודדות עם שורה של אלמנטים מצטלבים המטילים ספק ביעילותן. מספר מקורות, הן מתוך המדינות והן ממוסדות בינלאומיים או מגופי ניתוח מתמחים, מעידים על הימשכותן של מערכי תשלום המיטיבים עם מי שהורשעו בעבירות טרור או עם בני משפחתם. המערך נוהל תחילה על ידי הקרן לטיפול במשפחות השהידים, והועבר בשנת 2014 למחלקת האסירים של אש"ף, ולאחר מכן, בעקבות חקיקת חוק Taylor Force בארצות הברית ב-23 במרץ 2018 והחוק הישראלי להקפאת "משכורות מחבלים" שאישרה הכנסת ביולי 2018,[29] עברה למוסד הלאומי הפלסטיני למתן אפשרות כלכלית (PNEEI) בפברואר 2025, מכוח צו נשיאותי שביטל את ההוראות החקיקתיות שייסדו את התשלומים.[30] אלא שלמרות הארגון מחדש המוסדי וההצגה תחת שמות שונים, נראה שהסדרי המשכורות פועלים ברציפות ברמה התפקודית. שינוי המבנה או השם לא לווה, בשלב זה, בהפסקה מהותית כלשהי בהיגיון ההעברות. הנציבות האירופית עצמה, בנייר עמדה מיום ה- 18 בנובמבר 2025, הצהירה כי היא "מצרה עמוקות" על הימשכות התשלומים חרף ההתחייבות להפסקתם, ופנתה לרשות הפלסטינית בבקשה להבהרות.[31]

מצב זה שופך אור על מגבלות הגישה הפורמלית של דיני מימון טרור. ככל הנוגע לאמנת 1999, אפיון המצב נותר בחוסר ודאות. העדר קשר ישיר ומובהק בין תשלומים מסוג זה לבין הכנות לפעולות טרור עתידיות מקשה על הסיווג כעבירה תחת סעיף 2. מבנה הטקסט עצמו, בהתמקדותו על כוונה או ידיעה, מהווה מכשול בפני אפיון אוטומטי.

אולם אין לפרש קושי זה כמה שמנטרל את הבעיה המשפטית. להיפך, הוא חושף את הניתוק שבין הקטגוריות של הדין הפלילי הבינלאומי לבין המציאות של מנגנוני מימון מסוימים בעת הזו. כפי שציין ביאנקי, דיני מימון הטרור מתמודדים עם מצבים בהם אין קשר ישיר בין מתן התמריץ או האפקט המבני של הזרמת הכספים לבין פעולה ספציפית, אלא, הקשר עולה מתוך קיומם של הסדרים קבועים העלולים להשפיע על ההתנהגות.[32] במובן זה, מבנה התעריף של מערך התשלומים של הרש"פ, כשסכום המשכורות יחסי לאורך תקופת המאסר, שבתורה נמצאת בקשר ליניארי עם חומרת המעשים שבגינם המאסר, משמעותי במיוחד.[33]

בהקשר הזה, יש חשיבות מכרעת לאלמנט העובדתי. הימשכותם המתועדת של הסדרים אלה, הודאתם המפורשת או המשתמעת של פקידי ציבור, והממצאים שעלו מעבודת מוסדות בינלאומיים, משנים את אופי הבחינה המשפטית. כל אלה אינם בהכרח עולים כדי חציית רף הסיווג הפלילי, ואף לא את הרף המחמיר של השותפות לדבר עבירה במובן של סעיף 16 ל-ARSIWA . עם זאת, הם תורמים להתהוותו של מכלול אינדיקציות רציניות באשר להקצאה בפועל של הכספים והשלכותיהם.[34]

בתחום היסוד השני שנבחן לעיל, קרי חובת המניעה הראשונית, גורמים אלה יוצרים את האפקט המשמעותי ביותר. ככל שהמידע בדבר הימשכות הסדרים אלה הופך ציבורי יותר, חוזר על עצמו ומצטבר, כך קשה יותר למדינות תורמות לטעון כי הן אינן מודעות לקיומו או להיקפו. השאלה אינה נותרת אך ורק בתחום הוכחת הכוונה, אלא עוברת לתחום של התחשבות בסיכון המאופיין דיו. זהו בדיוק הרף שנוסח, בשינויים המחויבים, בפסק הדין משנת 2007.

האבולוציה הזו משמעותית עוד יותר בכך שחלק מההסדרים היו הנושא של התחייבויות מפורשות להפסקת פעילות. ההכרה בכך שאף על פי כן הם נמשכו, מחזקת את האמינות של המידע הנגיש, ומשכך, את מידת הידיעה שאפשר לייחס לגורמים המעורבים. העובדה הזו מעבירה את הבחינה אל תחום הערנות והלכידות, ומאירה פער אפשרי בין התחייבויות פורמליות לבין הפרקטיקה בפועל.[35]

המקרה של הרש"פ, אם כן, אינו משתבץ בקלות לברירה הפשוטה שבין חוקי לעומת לא חוקי. הוא חושף שטח ביניים בו יש חוסר ודאות לגבי האפיון הפלילי והשותפות לעבירה במובנם המחמיר, ולעומתם יש סיכון משפטי בתחום המניעה, שהוא אמתי כשלעצמו. הניתוק הזה בדיוק מחיל על הסיטואציה את משמעותה הבעייתית, ומעלה את הצורך בחקירה שאינה מבוססת אך ורק על קטגוריות של הדין בפלילי הבינלאומי אלא גם בדרישות הרחבות יותר למניעה וערנות.

1. התניית הסיוע והדרישה ללכידות

רעיון זה מקבל חיזוק משמעותי מקיומם של מנגנוני התניה, שמעניקים מסגרת משפטית למתן הסיוע הבינלאומי. בניגוד לעמדה הנשמעת מעת לעת, מנגנונים אלה אינם נוגעים רק להיגיון של פוליטיקה או שיקול-דעת, אלא מהווים חלק ממסגרת נורמטיבית מחייבת, התורמת לעצם חוקיותם של המכשירים הפיננסיים בהם נעשה שימוש.

בתוך האיחוד האירופי, דרישה זו מובנית בפרט בתקנה (EU) 2021/947. הטקסט קובע כי פעולתו החיצונית של האיחוד נשענת על עקרונות שלטון החוק, כיבוד זכויות יסוד ועמידה בהתחייבויות הבינלאומיות של המדינות המוטבות. הוא קובע עוד כי יש לבחון את מתן הסיוע, המשכיותו או השעייתו לאור דרישות אלה.[36] ההתניה בצורתה זו אינה אגבית. היא מהווה יסוד מהותי במשטר המשפטי של הסיוע, בה תלויה קביעות התשלומים.

היגיון זה משתלב בפסיקה הרחבה יותר ובפרקטיקה המוסדית של האיחוד, המכירות שתיהן בתפקיד המבני של ההתניה בניהול הפעולה החיצונית. הוא תורם לדרישת הלכידות במובן של סעיף 21 TEU, על פיו פעולתו של האיחוד ברמה הבינלאומית חייבת להיות מונחית על ידי העקרונות שהוא מבקש לקדם.[37] מריז קרמונה ופאנוס קוטראקוס (Marise Cremona and Panos Koutrakos) ציינו כי דרישה זו אינה תחומה לחובה פוליטית, אלא נוטה לצבור משמעות משפטית גוברת, ובפרט במקרה שתוכן ההתניה מפורט על ידי מכשירים נורמטיביים.[38] בית הדין של האיחוד האירופי, מצדו, הזכיר בפסק דינו בעניין Western Sahara Campaign UK כי על הסכמי החוץ של האיחוד לעלות בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי, מכוח ההתחייבות ל"שמירה קפדנית" על המשפט הבינלאומי הקבועה בסעיף 3(5) TEU.[39]

במקרה הנדון, התניה זו מנוגדת באופן ישיר להתחייבויות מפורשות להפסיק מנגנוני תשלום מסוימים. כאשר התחייבויות כאלה מנוסחות בתוך מסגרת רשמית, ומאומצות על ידי מוסדות תורמים כתנאי להמשך הסיוע, יש להם אפקט משפטי. הן מסייעות לקבוע את התנאים בהן אפשר להקציב כספים באופן חוקי.

כאשר נקבע אי-ציות, אי אפשר לצמצם אותו רק למחלוקת פוליטית או קושי ביישום. הוא מייצר פער שניתן להגדיר באופן אובייקטיבי בין התנאים המצורפים להענקת הסיוע לבין המציאות הנצפית בשטח. הפער הזה כשלעצמו מהווה קושי משפטי אוטונומי. הוא משפיע לא רק על מערכת היחסים שבין התורם למוטב, אלא גם על החוקיות של ההחלטות הפיננסיות שקיבלו המוסדות המעורבים. 

מנקודת מבט זו, הבחינה אינה יכולה להיות מוגבלת לחיפוש אחר עבירה בינלאומית אפשרית במובנה הצר. עליה להקיף את שאלת הציות של מדינות וארגונים תורמים למסגרות המשפטיות שלהם עצמם. במילים אחרות, מדובר בקביעה האם התנאים שהם עצמם צירפו למתן הסיוע נשמרים הלכה למעשה, והאם מנגנוני הבקרה והערכה מחדש הקבועים לשם כך מיושמים באפקטיביות.

שאלה זו מתיישבת עם דרישות הערנות שנדונו קודם לכן. אפשר לראות בהתניה את התרגום המוסדי של אותה ערנות. היא הופכת לפורמלית את חובת המדינות והארגונים הבינלאומיים להתאים את התנהגותם לנסיבות המשתנות ולמידע הזמין. בהתאם, היעדר כל הערכה מחדש מהותית של הסיוע לנוכח גורמים אמינים המטילים ספק בעמידה בתנאים שנקבעו מעורר קושי משפטי ספציפי.

מעבר לשאלת החוקיות הצרה של המימון, מה שעומד על הפרק הוא לכידות הפעולה החיצונית. המשך הזרמת כספים במקום שבו ככל הנראה לא מתקיימים התנאים להענקת המימון, לפחות בחלקם, מחליש את אמינותם של המכשירים המשפטיים המופעלים. הוא מהווה ניתוק בין נורמות מוצהרות לבין הפרקטיקה בפועל, ניתוק שמרטי קוסקניימי (Martti Koskenniemi) זיהה כאחד הסיכונים המרכזיים המכבידים על האפקטיביות של המשפט הבינלאומי כיום.[40]

השאלה, אפוא, אינה מצטמצמת לסיווג המנגנונים הנדונים מכוח דיני מימון הטרור. היא נוגעת גם ליכולתם של המדינות והארגונים הבינלאומיים להבטיח את הלכידות הנורמטיבית של פעולתם. דרישה זו רחוקה מלהיות משנית: היא מתנה את הלגיטימיות והאפקטיביות של המסגרת המשפטית אותה הם מתיימרים לקדם.[41]

ההגדרה הצרה שאימץ הדין הבינלאומי בעניין מימון טרור, כפי שהוא בא לידי ביטוי באמנת 1999, אינה מאפשרת אפיון אוטומטי של המנגנונים המדוברים. הדרישה לכוונה או ידיעה, שנמצאת בלב ליבה של העבירה, מהווה הגנה מהותית של וודאות משפטית, ומשמרת את לכידות הדין הפלילי הבינלאומי על ידי מניעת כל הרחבה לא מוגדרת של אחריות.

אלא שקפדנות זו אינה ממצה את הסוגיה. המסגרת הנורמטיבית הבינלאומית, כפי שהועשרה בהדרגה על ידי החלטות מועצת הביטחון 1373 (2001) ו-1566 (2004), ועל ידי ההתפתחויות בדיני האחריות הבינלאומית, מטילה חובות מניעה, ערנות וזהירות נאותה רחבות יותר. חובות אלה פועלות בשני מישורים נפרדים שאין לערב ביניהם: המישור הצר של השותפות לעבירה במובן של סעיף 16 ל- ARSIWA, המניח ידיעה מיוחדת; והמישור הגמיש יותר של חובת המניעה הראשונית, המסתפקת ברף של "סיכון חמור", אותו ניסח ה-ICJ .

במסגרת זו, קיומם של גורמים ציבוריים, חוזרים ומצטברים המטילים ספק בהקצאה האפקטיבית של הכספים וביישום האפקטיבי של ההתחייבויות שניתנו אינו יכול להיתקל באדישות משפטית. אף כי אינם בהכרח מספיקים כדי לבסס הפרה עצמאית של האיסור על מימון טרור, או שותפות לעבירה במובן של סעיף 16 ל-ARSIWA , גורמים אלה מסוגלים להשפיע על הערכת הידיעה מכוח חובת המניעה הראשונית, כמו גם על הציות לחובות הערנות הנגזרות ממנה.

בכך מוסט מרכז הכובד של ההנמקה המשפטית. השאלה אינה עוד רק מה הסיווג של הזרמת כספים מכוח עבירה המוגדרת בצמצום. היא נוגעת ליכולת של המדינות והארגונים הבינלאומיים להסיק את המסקנות המשפטיות מתוך המידע שזמין להם, במסגרת ההתחייבויות שהם עצמם נטלו עליהם. התניית הסיוע ודרישת הלכידות בפעולה החיצונית אינן, בהקשר זה, שיקולים אגביים, אלא יסודות מבניים של חוקיות ההתנהגות הנדונה.

בתצורה זו, אין להבין את היעדר התגובה כניטרליות. הוא עשוי לשקף הפרה של חובת הזהירות או כשל ביישום מנגנוני הבקרה וההערכה מחדש. הסיכון הנוצר בכך חורג מעבר למחלוקת פוליטית גרידא. הוא נוגע להחלשה אפשרית של אמינות המסגרת הנורמטיבית הבינלאומית, שיעילותה תלויה בסופו של דבר בהתאמה שבין נורמות מוצהרות לבין הפרקטיקה המיושמת בפועל על ידי מי שחל עליו המשפט הבינלאומי. מבלי להוביל למסקנה חד-משמעית בתחום הסיווג הפלילי או השותפות לעבירה במובנם הצר, הגורמים שנבחנו מספיקים כדי לבסס את קיומה של סוגיה משפטית מהותית בתחום המניעה. סוגיה זו מעוררת את הצורך לכל הפחות להערכה מוקפדת מחדש, אם לא לסיווג מידי מחדש, של הפרקטיקות הנדונות לאור חובות המניעה, הערנות והלכידות, המבנות כיום את

---

[1] International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, adopted by UN General Assembly Resolution 54/109 of 9 December 1999, entered into force 10 April 2002, 2178 UNTS 197 (להלן אמנת 1999).

[2] UNSC Res 1373 (28 September 2001) UN Doc S/RES/1373; UNSC Res 1566 (8 October 2004) UN Doc S/RES/1566.

[3] A Bianchi, ‘Assessing the Effectiveness of the UN Security Council’s Anti-terrorism Measures: The Quest for Legitimacy and Cohesion’ (2006) 17(5) EJIL 881; ראו גם MC Bassiouni (ed), International Terrorism: Multilateral Conventions (1937 to 2001) (Transnational Publishers 2001).

[4] על ההתפתחות ההיסטורית של מנגנון התשלומים והתארגנותו מחדש בשורה של מוסדות, ראו Israel Policy Forum, ‘Making the PA’s Martyr and Prisoner Payments Reform Real’ (13 February 2026); ראו גם את הודעת הנציבות האירופית כפי שהובאה ב- ‘EU probes claims Palestinian Authority bypassing own ban on Martyrs Fund’, Euronews (18 November 2025), בה הנציבות קבעה שהיא מצרה עמוקות על המשך התשלומים למרות ההצהרה הפומבית על הפסקתם.

[5] 1999 Convention, art 2(1): ‘Any person commits an offence within the meaning of this Convention if that person by any means, directly or indirectly, unlawfully and wilfully, provides or collects funds with the intention that they should be used or in the knowledge that they are to be used, in full or in part, in order to carry out […]’.

[6] B Saul, Defining Terrorism in International Law (OUP 2006); A Aust, ‘Counter-Terrorism: A New Approach. The International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism’ (2001) 5 Max Planck UNYB 285 to 306.

[7] Report of the Ad Hoc Committee established by General Assembly Resolution 51/210, UN Doc A/54/37 (5 May 1999), בייחוד הדיונים לגבי סעיף 2 והאפשרות להפללה אובייקטיבית נוקשה, שנדחתה.

[8] UN Office on Drugs and Crime, Legislative Guide to the Universal Anti-Terrorism Conventions and Protocols (UN 2003) §191: the formulation ‘ensures that the convention offence applies only to conduct which is genuinely linked to terrorism’.

[9] S Talmon, ‘The Security Council as World Legislature’ (2005) 99(1) AJIL 175 to 193; PC Szasz, ‘The Security Council Starts Legislating’ (2002) 96 AJIL 901; M Happold, ‘Security Council Resolution 1373 and the Constitution of the United Nations’ (2003) 16 LJIL 593.

[10]  UNSC Res 1373 (n 2) §§1(a) to (d) and 2(a).

[11] E Rosand, ‘Security Council Resolution 1373, the Counter-Terrorism Committee, and the Fight Against Terrorism’ (2003) 97 AJIL 333.

[12] FATF, Recommendation 5 on the criminalisation of terrorist financing, and Recommendation 1 on risk assessment and the application of a risk-based approach (FATF International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism and Proliferation, 2012, as updated); ראו גם FATF, Guidance on Criminalising Terrorist Financing (Recommendation 5) (October 2016).

[13] ראו במיוחד K Ambos, ‘Judicial Creativity at the Special Tribunal for Lebanon: Is There a Crime of Terrorism under International Law?’ (2011) 24(3) LJIL 655 to 675; A Bianchi and Y Naqvi, International Humanitarian Law and Terrorism (Hart 2011) על הניתוק שבין הרף הפלילי לבין הרף המניעתי.

[14] International Law Commission, Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Yearbook (2001) vol II(2), 26 and following; annexed to UNGA Res 56/83 (12 December 2001), art 16.

[15] J Crawford, State Responsibility: The General Part (CUP 2013) 401 to 410; J Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries (CUP 2002) 148 to 151.

[16]  HP Aust, Complicity and the Law of State Responsibility (CUP 2011), 520 p., particularly chapter 5 on the concept of complicity in art 16 ARSIWA; M Jackson, Complicity in International Law (OUP 2015); V Lanovoy, Complicity and Its Limits in the Law of International Responsibility (Hart 2016), 383 p. (Paul Guggenheim Prize 2017).

[17] C Dominicé, ‘Attribution of Conduct to Multiple States and the Implication of a State in the Act of Another State’ in J Crawford, A Pellet and S Olleson (eds), The Law of International Responsibility (OUP 2010), adopting a knowledge standard requiring ‘a high degree of particularity’.

[18]  Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro (n 15) §432. הפסקה מכרעת: בית הדין מבחין באופן מפורש בין התנאים לשותפות לדבר עבירה תחת סעיף III(ה) לאמנת 1948, המניחה מראש פעולה פוזיטיבית וידיעה מלאה בדבר רצח עם בזמן שהוא מתבצע, לבין חובת המניעה תחת סעיף I, שמספיק לה רף של 'סיכון חמור'. הנייר הנוכחי מעתיק, בשינויים המחייבים, את ההנמקה הזו מתחום המניעה אל זה של מימון הטרור, בו החלטה 1373 (2001) מייסדת חובה ראשונית מקבילה של מניעה. ראו את הפרשנות של  O Corten, ‘L’arrêt rendu par la CIJ dans l’affaire du Crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie): vers un assouplissement des conditions permettant d’engager la responsabilité d’un État pour génocide?’ (2007) 53 AFDI 249.

[19] Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v Uganda) (Judgment) [2005] ICJ Rep 168, particularly §§178 to 179 (at 231) and §211 (at 245), on the duty of vigilance incumbent upon the occupying Power as an obligation of due diligence; Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay) (Judgment) [2010] ICJ Rep 14, §197.

[20]  Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro) (Judgment of 26 February 2007) [2007] ICJ Rep 43, §430 and following.

[21]  E Savarese, ‘Complicité de l’État dans la perpétration d’actes de génocide: les notions contiguës et la nature de la norme’ (2007) 53 AFDI 280.

[22] ראו הערה 18.

[23] UNSC Res 1373 (n 2) §1(d): States shall ‘prohibit their nationals or any persons and entities within their territories from making any funds, financial assets or economic resources […] available […] for the benefit of persons who commit or attempt to commit […] terrorist acts’.

[24] H Moynihan, Aiding and Assisting: Challenges in Armed Conflict and Counterterrorism (Chatham House Research Paper, November 2016).

[25] FATF, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism and Proliferation, Recommendation 1 (2012, as updated): risk-based approach.

[26] R Kolb, ‘Reflections on Due Diligence Duties and Cyberspace’ (2015) 58 German YIL; ILA Study Group on Due Diligence in International Law, Second Report (July 2016).

[27] Regulation (EU) 2021/947 of the European Parliament and of the Council of 9 June 2021 establishing the Neighbourhood, Development and International Cooperation Instrument: Global Europe [2021] OJ L209/1, art 8 (general principles of the Union’s external action).

[28] Regulation (EU) 2021/947, recital 49 and art 3(1); see also M Cremona, ‘Values in EU Foreign Policy’ in M Evans and P Koutrakos (eds), Beyond the Established Orders: Policy Interconnections between the EU and the Rest of the World (Hart 2011).

[29] Taylor Force Act, Public Law 115-141, Division S, Title X, 23 March 2018, 132 Stat. 1143, codified at 22 USC §2378c-1; בעניין אכיפה, ראו Stuart and Robbi Force et al v Biden et al, action filed in the District of Columbia in December 2022 and amended in March 2024; על המרכיב הישראלי, ראו את "חוק ההקפאה" של הכנסת, חוק להקפאת כספים ששילמה הרשות הפלסטינית בזיקה לטרור מהכספים המועברים אליה מממשלת ישראל, התשע"ח-2018 על פיה ישראל תקזז מכספי המיסים המועברים לרש"פ את אותו הסכום המשולם על ידה למחבלים ולבני משפחתם.

[30] Presidential Decree of 10 February 2025 repealing the legislative provisions establishing the payments and transferring management to the Palestinian National Foundation for Economic Empowerment (PNEEI). ראו Presidential Decree of 10 February 2025 repealing the legislative provisions establishing the payments and transferring management to the Palestinian National Foundation for Economic Empowerment (PNEEI).

[31]  European Commission communication of 18 November 2025, cited by Euronews (n 4): הנציבות קבעה שהיא מצרה עמוקות על המשך התשלומים למרות ההתחייבות להפסקתם וביקשה הבהרות מהרש"פ. על פי מידע שהעבירה המשלחת הישראלית לבריסל, המנגנון המשיך להתקיים, בייחוד דרך הצינורות של PNEEI ופנסיות צבאיות, כשהמשכורות צומחות מ-144 מיליון דולר בשנת 2024 ל- 214 מיליון דולר ב-2025. 

[32] על ההיבט המבני והתמריצי של המנגנון, ראו במיוחד את הדוחות העוקבים של Palestinian Media Watch, והמסמכים שהוגשו לבתי משפט בארצות הברית ב Fuld v Palestine Liberation Organization בו בית המשפט העליון בארצות הברית העניק צו עיון מחדש (certiorari ) בשנת 2025.

[33] לפי הערכות מצטלבות, הרש"פ מקצה כ-7 אחוזים מתקציבה השנתי לתשלומים אלה, כלומר, בין 300 ל-350 מיליון דולר בהתאם לשנת הכספים. ראו Israel Policy Forum, הערה 4 לעיל.

[34] ראו A Bianchi הערה 3; ראו גם את עבודתה של Counter-Terrorism Committee Executive Directorate (CTED) שהוקם על ידי החלטת מועצת הביטחון של האו"ם 1535 (2004) על שיטות מימון עכשוויות.

[35] על האפקט המשפטי של התחייבויות חד צדדיות, ראו Nuclear Tests (Australia v France) (Judgment of 20 December 1974) [1974] ICJ Rep 253, §43; ראו גם the Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, adopted by the ILC in 2006, ILC Yearbook (2006) vol II(2).

[36] Regulation (EU) 2021/947 (n 26) art 8 and art 25; see also the General Conditions applicable to Union financing agreements, and art 236 of the Financial Regulation on the conditionality of budget support.

[37] Treaty on European Union, art 21(1): ‘The Union’s action on the international scene shall be guided by the principles which have inspired its own creation, development and enlargement […]’. See also TEU art 3(5) on the Union’s commitment to the ‘strict observance’ of international law.

[38] M Cremona, ‘Coherence and EU External Environmental Policy’ in E Morgera (ed), The External Environmental Policy of the European Union (CUP 2012); P Koutrakos, EU International Relations Law (2nd edn, Hart 2015).

[39] Case C-266/16 Western Sahara Campaign UK [2018] ECLI:EU:C:2018:118 (Grand Chamber, 27 February 2018), particularly §47, on the Union’s obligation, under art 3(5) TEU, to ensure ‘strict observance and the development of international law’ in the conduct of its external action.

[40] M Koskenniemi, ‘The Politics of International Law: 20 Years Later’ (2009) 20(1) EJIL 7 to 19; B Simma and D Pulkowski, ‘Of Planets and the Universe: Self-contained Regimes in International Law’ (2006) 17(3) EJIL 483 to 529.

[41] על התפקיד המבנה של האפקטיביות בדין הבינלאומי כיום, ראו PM Dupuy and Y Kerbrat, Droit international public (17th edn, Dalloz 2024), 1006 p.